Há um impacto considerável na relação familiar, sobretudo ao filho abandonado e pelas inúmeras discussões na seara jurídica acerca do abandono sócioafetivo e ainda pela possibilidade de uma compensação pecuniária a título de danos morais ao filho alienado do amor dos pais.
Seria juridicamente possível impor à algum dos detentores do poder familiar a ter amor pelo filho? Seria possível responsabilizar civilmente àquele que não cumpre efetivamente os encargos de pai ou mãe, mais precisamente o de acompanhar o desenvolvimento psicofísico do filho e, portanto, ser compelido a pagar uma quantia a título de danos morais ao filho?
O argumento utilizado pelos filhos é de que a busca no judiciário por tal reparação, decorre do sofrimento causado pelo abandono, o que por sua vez, deve ser sanado através de uma compensação pecúnia.
O interessante é que em muitos casos os pais cumprem com o dever de sustento, ou seja, assistência material, através do pagamento de pensões, mas nem mesmo assim, o filho abandonado, se contenta. Sustentam suas pretensões na obrigação dos pais em seu apoio material e no desenvolvimento emocional, ou seja, o de possuir um pai ou mãe presente não só com o pagamento de pensão, mas que o ame e demonstre tal sentimento.
Ora, será que a falta de afeto já é necessariamente capaz de gerar uma obrigação de indenizar? As obrigações se restringem ao sustento ou também é dever dos pais o desenvolvimento emocional dos filhos? Será que uma decisão judicial seria capaz de sanar a falta de um laço sentimental?
A jurisprudência diverge entre a possibilidade ou não da compensação pecuniária decorrente do abandono sócioafetivo, pois tentam verificar se realmente seria possível mensurar os sentimentos. Há quem entenda ser possível atribuir preço ao amor!
Para entender melhor o assunto é necessário tecer alguns comentários a respeito do que vem a ser família para o direito, bem como do Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente.
Segundo o Professor Carlos Roberto Gonçalves, família é “uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social”.
Percebe-se que a família é um instituto sagrado, tão importante quanto o próprio Estado e necessário para a existência deste.
A Constituição de 1988, que transformou e adotou uma novidade na ordem dos valores, engrandecendo e priorizando a dignidade da pessoa humana, valorização essa encontrada no art. 226 da Carta Magna, onde se visualiza a entidade familiar pluralista e não mais uma entidade singular, assumindo diversas formas em sua constituição, a exemplo da família da família monoparental, que sufraga o modus vivendi moderno das pessoas ou que não mais fazem do casamento o objetivo primordial, insculpido no § 4º do art. 226 da CF/88, ou seja, aquela constituída por uma única pessoa detentora do poder/dever familiar.
A família possui também uma função social e segundo o professor Flávio Tartuce, “não reconhecer função social à família e à interpretação do ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer função social à própria sociedade.”
Quanto ao princípio do melhor interesse, trata-se de uma proteção que encontra-se descrita no art. 227, caput, da Constituição Federal de 1998, e também vem sendo tratada pelo ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que no art. 3º do ECA, dispõe que a criança e o adolescente possuem todos os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, vejamos:
Art. 3° – A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros, meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Rodrigo da Cunha Pereira ensina o seguinte:
O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente orienta o intérprete para que atribua a eles, em primeiro lugar, o direito de ter uma família, que pro força do art. 5º, § 2º da Constituição Federal, adquire o status de direito fundamental. Além disso, deve-se recorrer, também, ao contexto social e axiológico em que vive a criança ou o adolescente do qual se trata, de modo a se averiguar em que consiste seu real bem-estar. […] É o interprete, através de uma escolha racional e valorativa, que deve averiguar, no caso concreto, a garantia do exercício dos direitos e garantias fundamentais pelo menor.
Assim sendo, o princípio do Melhor interesse do menor, é uma norma protetiva dos direitos da dignidade do menor.
Quando falasse em mensurar pecuniariamente o sentimento, é no sentido de que o magistrado, observadas às circunstâncias do caso concreto, aplique uma sanção ao genitor omisso nos deveres que lhes são inerentes em detrimento do filho abandonado.
Para isso é necessário a observância da dinâmica da vida, sobretudo do ponto de vista da mudança da ótica familiar, mais precisamente quanto ao princípio da afetividade e do acompanhamento no crescimento psicofísico do menor. É necessário ter muito cuidado ao analisar as circunstâncias do caso concreto, ou seja, verificar se realmente houve um dano a dignidade do menor, se o genitor negligentemente se furtou ao acompanhamento do crescimento do seu filho e se realmente o pagamento de uma quantia vai realmente atingir o objetivo maior que seria uma possível reaproximação ou no mínimo sancionar o genitor omisso, compelido-lhe ao pagamento de uma compensação.
Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, no julgamento do Recurso Especial n. 757.411- MG entendeu-se que seria incabível um filho obter uma compensação pecuniária, por danos morais, em decorrência do abando do pai, vejamos:
RESPONSABILIDADE CIVIL ABANDONO MORAL REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.
2. Recurso especial conhecido e provido (Recurso Especial n. 757.411 – MG, Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 29/11/2005).
No julgado o argumento utilizado foi o da impossibilidade de mensurar pecuniariamente o preço do amor, bem como pela impossibilidade do judiciário obrigar alguém a amar, entretanto a questão não seria necessariamente quantificar o amor ou obrigar alguém a amar, mas compensar um sentimento de abandono. Evidentemente que muitos podem pensar que após a prolação de uma sentença condenando um pai a pagar, a título de danos morais em uma determinada quantia, iria afastá-lo ainda mais do filho, contudo o dano já ocorreu e precisa ser compensado.
Sobre tal sofrimento manifestou-se Walkyria C. N. Costa, em Artigo Jurídico publicado pela Revista Consulex:
Em razão do enorme prejuízo causado a vida de quem se desenvolveu sem o apoio paterno é que, no meu entender, o ressarcimento não é mensurável. Evidentemente, não cabe falar aqui em vínculo afetivo forçado, mas sim no reconhecimento de que é normal conviver, separar-se não é tão simples como se diz, sob a ótica dos filhos, e que estes sofrem quando os pais não lhes dão afeto.
Apesar da maioria da Turma ter afastado a condenação do pai omisso, o Ministro Barros Monteiro, entendeu de forma contraria, ou seja, no sentido de que havia sim a configuração do dano e por tal motivo o pai omisso deveria ser responsabilizado.
Antes de demonstrar sua contrariedade à decisão, o Ministro vislumbrou possíveis situações em que o pai abandônico não seria responsabilizado, pois se caso houvesse a confirmação de que não foi o requerido quem deu causa ao afastamento, mas sim por circunstâncias alheias a sua vontade, este não seria responsabilizado, in verbis:
Haveria uma excludente de responsabilidade se o réu, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrência de força maior, o que me parece não ter sequer sido cogitado no acórdão recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psíquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenização por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou não o quantum devido, porque me parece que esse aspecto não é objeto do recurso (STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 757411 MG 2005/0085464-3).
Em comentário ao voto do Ministro Barros Monteiro, Alcionir Urcino Aires Ferreira, corroborou com o referido voto no sentido de que a compensação pecuniária seria uma forma de amenizar o sofrimento do abandonado: “trata-se de um meio de amenizar o martírio experimentado por aquele, por forças às suas e, em regra, por vontade livre e exclusiva do agente, não usufruir o direito de convivência”.
Foi publicada inclusive a Lei nº 12.318/10, que reprime qualquer forma de alienação por parte dos detentores do poder familiar, ou seja, aquele que impedir o exercício do poder familiar do outro será responsabilizado, vejamos:
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III – estipular multa ao alienador;
IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII – declarar a suspensão da autoridade parental.[1]
Voltando a analise do julgado do STJ, de forma contraria ao Ministro Barros Monteiro, o Ministro César Asfor Rocha, entendeu que seria impossível quantificar os sentimentos:
Com a devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse importarem desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenização seria “x”; se abandono por um mês, o valor da indenização seria “y”, e assim por diante. Com esses fundamentos, e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro Fernando Gonçalves, Relator deste feito, e pelos Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini, peço vênia ao eminente Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento (STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 757411 MG 2005/0085464-3).
O Voto do Ministro César Asfor Rocha, acompanhou o voto do Ministro Relator Fernando Gonçalves, que em síntese, pronunciou-se no sentido de que não pode o Judiciário obrigar alguém a amar, vamos a um trecho da sua decisão: “Escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo, que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada” (STJ – RECURSO ESPECIAL: REsp 757411 MG 2005/0085464-3).
Ocorre que, a finalidade da compensação não seria necessariamente auferir preço ao amor, mas em virtude do efetivo dano sofrido pelo filho e pelo princípio da afetividade e sua relevância o Direito, não podendo os aplicadores negar sua existência, pois a própria dignidade humana do menor estava em jogo. A problemática deve ser enfrentada sob o aspecto da importância que o sentimento afetivo representa no desenvolvimento psicofísico da pessoa.
Sobre esse trecho do voto do Ministro Fernando Gonçalves, fez alguns comentários Walkyria C. N. Costa:
É preciso concordar com o Relator e dizer que, realmente, não há decisão capaz de fazer com que alguém sinta amor pelo outro. Não se trata de uma obrigação de fazer, ou pior, de sentir. Respeita-se, nesse diapasão, a posição manifestada pelo e. Ministro. Decisão favorável à indenização, no entanto, abriria um precedente aos pais que geraram e não cuidam; às crianças que sentam horas no portão de casa à espera do pai que não chega num domingo; às crianças que não sabem o que é desenhar, pintar, montar presentes para entregar no Dia dos Pais… […] Se há formas de se atribuir responsabilidade ao pai que abandona seu filho, então que ele sinta o peso da mão da justiça dos homens sobre si, impondo-lhe o ressarcimento. [1] PLANALTO. Op. cit., 2010.
Na dúvida em mensurar pecuniariamente ou não o sentimento, a compensação pecuniária, na presente conjuntura familiar, seria, pelo menos em tese, suficiente para confortar o coração sofrido, não sendo a melhor solução o aplicador do direito fechar os olhos, sob a alegação de que não se pode dar preço ao amor, uma vez que as demais ações que versam sobre danos extrapatrimoniais também não possuem preço pré-estabelecido e mesmo assim não deixam de ser apreciadas e julgadas procedente.
Assim sendo, analisar o caso apenas do ponto de vista da não quantificação pecuniária do amor, não parece ser acertada, como também não pode ser correto destituir do poder familiar aquele que abandonou moralmente seu filho. A sanção pelo desamor, necessariamente, quando causou prejuízo efetivo à dignidade do menor, mediante a aplicação dos princípios constitucionais e da responsabilidade civil, revela-se como melhor opção para o aperfeiçoamento dos princípios do Direito de Família no sentido de uma maior responsabilização, com o compromisso e obediência à Justiça e a proteção da dignidade do menor.
Dr. Anderson Sales é formado em Direito pela Universidade Tiradentes (UNIT), advogado militante nas áreas cível, trabalhista e previdenciária, procurador do Município de Rosário do Catete/SE, e colaborador do Caju News.
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